本文从我国巨额财产来源不明罪的立法现状入手，结合巨额财产来源不明罪的内涵，分析了我国关于巨额财产来源不明罪立法的合理之处和不足所在。主张在保留现行立法合理规定的同时，针对现行立法的不足，从立法和制度两个方面予以完善。
    [关键词]：巨额财产来源不明罪  立法完善  制度建设

    巨额财产来源不明罪写入《刑法》，体现了国家严惩贪污、打击腐败的决心，客观上也对贪污腐败犯罪起到了一定的遏制和预防作用。在司法实践中，由于立法的粗疏和概括，司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重，突出表现为在司法实践中极少适用，甚至还从来没有单独适用过。笔者认为，有必要对我国巨额财产来源不明罪现行立法重新评析，以便保留其合理之处，完善其不足所在。关键字：巨额财产来源不明罪-立法完善-制度建设

    一、巨额财产来源不明罪的立法现状

    （一）概念

    巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为。

    （二）立法规定

    巨额财产来源不明罪是随着国家公务员制度的逐步完善、适应现代反贪污贿赂犯罪的要求，结合我国实际情况而设立的。1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪。1997年，修订后的新《刑法》吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。

    1、刑事立法及相关规定。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪；1997年修订《刑法》时，将本罪纳入刑法典，列为第395条第一款；1998年最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，规定涉嫌巨额财产来源不明罪的立案标准。

    2、行政立法及相关规定。1999年国务院发布了《个人存款帐户实名制规定》，标志着金融监管机制开始初步建立。此外，金融机构大额、可疑资金报告制度也已初步形成，包括如下规定：中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。

    二、立法上的合理之处

    笔者认为，我国巨额财产来源不明罪罪名的设置和法定刑的设置是正当的，有必要保留。

    1、保留巨额财产来源不明罪的罪名，符合刑法科学性的要求，符合刑罚的发展趋势。

    第一，刑罚轻缓化是世界刑法的发展方向。世界上除新加坡等少数国家将国家工作人员来源不明的财产纳入贪污论处外，绝大多数国家刑法并无此类规定。刑罚轻缓化符合刑法科学性的要求及刑罚发展趋势，因而有必要予以保留并继续发挥其作用。

    第二，依靠“重刑”遏制贪污受贿，是本末倒置，“重刑”并不是万能的。我国是少数几个在经济领域犯罪适用死刑的国家，改革开放的几十年来，刑罚一直呈加重趋势，而贪污贿赂类犯罪也一直呈上升趋势。主张废除巨额财产来源不明罪纳入贪污罪处罚体现了一种“重刑主义”的倾向。

    第三，巨额财产来源不明罪关于“不能说明”的规定，最大限度地兼顾了刑法的正义性要求，显示出科学性。巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪。当“本人不能说明来源合法”时，法律就推定其所得为非法，成立巨额财产来源不明罪，这是对担任国家职务而享有法定特权的公职人员特别规定的一种义务，实现了权利与义务相统一的法理要求。

    2、保留巨额财产来源不明罪的法定刑设置。

    一种犯罪应当配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则。我国《刑法》中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，但对罪刑相适应原则的内容理解是基本一致的。既要坚持罪刑相当，又要注意行为人的人身危险性，坚持刑罚个别化。应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人。所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应。

    从巨额财产来源不明罪的犯罪构成上看，本罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性与行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的。在立法领域，公平是首要的价值选择。在大力倡导保护公民人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救。因此，确定最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，也是合理的，理应保持不变。

    三、立法上的不足之处

    结合当前的相关规定，笔者认为现行巨额财产来源不明罪立法的不足主要表现在：

    1、立法分散，效力不高，缺乏系统性。现行有关巨额财产来源不明罪的立法有刑法典、司法解释、行政法规、规章、政策等多种形式，法过于分散，缺乏统一；总体上看，许多规定尚停留在政策和制度层面，还没有上升到法律层面，律效力不高；现行立法规定整体不协调，各个规定之间不能相互衔接，没有形成一个系统。

    2、犯罪主体与财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。因而，财产申报主体范围明显小于巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，二者的严重脱节，不利于刑事责任的追究和认定。

    3、犯罪行为对象和申报财产的范围过于狭窄，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入，同时对于行为人的债务的增减状况、拥有的知识产权、财产期权没有考察。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体整个家庭财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。

    4、“说明”的规定过于粗糙，有其不合理之处。首先，“可以说明”的法律适用的必然性较低。其次对“说明”的程度的要求较低，没有给出“令人满意的”、“合理的”限定。由于立法的缺陷，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。

    5、本罪缺乏附加刑的规定。现行立法仅规定对财产差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。

    四、完善巨额财产来源不明罪的对策

    （一）立法完善

    1、统一现行立法。尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，提高法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。

    2、增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。

    3、加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。应当将刑法第395条第一款中“可以责令说明”修正为“应当责令说明”，以增强法条适用的必然性。同时，还应加强“说明”的程度，即“说明”是否圆满。作为特殊主体，国家工作人员有义务说明其财产来源。国外一些国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源做出说明或解释为限，而是要求做出满意解释。如新加坡要求做出圆满解释。而我国现行法律仅要求“说明”就行，所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。如果现行法律能进一步对于“说明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”，那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。

    （二）制度建设

    针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境，除了应当从立法上加以完善以外，更应从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏制，从而更好地为我国现代化建设保驾护航。

    1、建立和完善公务人员个人财产申报制度。财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置制度。建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态，同时扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致。最后，应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进现行的财产申报制度的实施和完善。

    2、建立和完善金融监管机制。以我国实行个人存款实名制为标志，金融监管机制开始对国家工作人员的财产给予了及时、全面的监控。这有利于抑制腐败，更有利于国家财政、税收的征管。但是，目前的金融监管机制作用十分有限，各大银行之间信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的银行甚至同一银行的不同营业点开立多个帐户，使得腐败分子还有可乘之机。

    3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于巨额财产来源不明罪的追究大部分源自群众的举报、纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委作用，多层次地打击腐败。

    4、改革现行反腐机制，着力提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，变 “附带罪名”为首选罪名，以遏制此类犯罪的迅增势头。司法实践中巨额财产来源不明罪成为事实上的“附带罪名”，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。[关键词]：巨额财产来源不明罪/立法完善/制度建设